廣東佛山，外地來此打工的年輕男子但某，頭腦靈活、善于思考。起初，但某和其妻子，兩人一起開了一家小餐館。

然而，盡管兩人起早摸黑，沒日沒夜地干，卻沒有賺到什么錢，開餐館的營業(yè)收入，除了房租、水電費等開支外，幾乎沒有剩余。

淡季時，還會虧錢，為了維持生活，但某妻子只得透支信用卡，時間一長，出現(xiàn)了窟窿。

后來，隨著孩子的出生，老家父母生病等，但某的生活重擔，令其一下子難以承受了。

為了增加收入，但某經(jīng)過觀察和思考，發(fā)現(xiàn)周圍很多上班族，休息時無處可去，如果在餐館里增加一項“棋牌”項目，為他們提供麻將娛樂服務，生意應該可以。

說干就干，經(jīng)過申請，但某獲得了批準，其營業(yè)執(zhí)照上，增加了“棋牌”服務項目。

沒想到的是，但某的“麻將館”一開張，生意異?；鸨贿B增設了8張麻將桌，仍然座無虛席。

隨著時間的推移，但某的經(jīng)營也越來越成熟，他根據(jù)不同顧客的需求，設置了兩種收費模式。

一種是按時間收費，每桌每小時30元，包含茶水服務。

另一種是使用籌碼和貴賓卡，對顧客不固定收費，顧客打麻將時，每自摸一次，需要刷卡充值1元，需要茶水、點心等服務的，也需要刷卡充值。

牌局結束后，顧客憑手中的籌碼到吧臺結賬。

但是，好景不長。

一年多后，看著生意興隆，就在但某夫妻二人準備大干一場的時候，他們的“麻將”餐館引起了公安機關的注意。

2018年12月25日，警方根據(jù)前期偵查，加上群眾的舉報，對但某的“麻將”“餐館進行了突擊檢查，當場抓獲了參賭人員20多人，現(xiàn)場收繳了大量的籌碼和貴賓卡。

到案后，但某沒有絲毫隱瞞，一五一十地交代了自己開設麻將館的事實。

當天，但某便被公安機關采取了刑事強制措施，送進了看守所。

第二天，但某因涉嫌開設賭場，被刑事拘留。

【案例來源：中國裁判文書網(wǎng)，廣東省佛山市順德區(qū)人民法院?！?/p>

隨后，經(jīng)過公安機關調查統(tǒng)計，但某在經(jīng)營“麻將館”一年半的時間里，獲利共計10余萬元。

2019年1月31日，檢察院根據(jù)公安機關的申請，以但某涉嫌開設賭場罪，對其批準逮捕。

偵查終結后，公安機關認為，但某以營利為目的，提供賭博場所和工具，供他人賭博，其行為觸犯了我國《刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，涉嫌構成開設賭場罪，應當追究其刑事責任，遂移送到了檢察院審查起訴。

當?shù)貦z察院受理后，于2019年4月3日，以但某開設賭場罪，向廣東省佛山市順德區(qū)人民法院提起了公訴。

法院審理期間，但某為自己辯護時稱：

1、我認罪認罰，請求從輕處理。

2、經(jīng)營“麻將館”期間，里面客人是否存在大額賭博，自己不清楚，也沒有按客人輸贏大小“抽頭”，自己只是收取茶水、場地等服務費。

一般情況下，有客人打麻將輸?shù)?500元之后，自己還會自毀生意，勸其不要再玩了。

3、自己開餐館，棋牌麻將只是其中一項，餐館整體來說處于虧損狀態(tài)。

從引入棋牌麻將服務開始到被查獲，餐館總營業(yè)額大約是15萬元，除去水電費2.4萬元、房租6.9萬元、清潔費2.4萬元以及4.8萬元的餐費，實際上入不敷出，是虧損的。

但某的辯護人，委托的律師則沒有深入研究法律規(guī)定，只是按部就班地提出了罪輕辯護：

1、但某無違法犯罪前科，系初犯，同時認罪認罰，如實供述犯罪事實。

2、被告人但某經(jīng)營“麻將館”，是依法得到了批準的，其營業(yè)執(zhí)照上標明的經(jīng)營范圍，除了餐飲，還包括棋牌服務。

3、但某的經(jīng)營場所，一直處于虧損狀態(tài)，沒有盈利。

4、但某家庭困難，其父母患病，女兒尚幼，需要其照料。

綜合以上幾點，請求法庭在量刑時，對但某依法予以從輕或者減輕處罰。

法院審理后認為：

首先，根據(jù)審理查明的事實表明，本案被告人但某經(jīng)營棋牌，是依法取得了相關機關批準的，其經(jīng)營范圍，包含“棋牌”服務。

因此，但某在餐館內(nèi)提供麻將桌，供客人打牌娛樂，收取服務費，屬合法經(jīng)營行為。

其次，本案沒有證據(jù)表明，但某的麻將館內(nèi)，存在大額賭博行為。

同時，但某收取服務費的方式，較為穩(wěn)定，不存在以輸贏大小“抽頭”、和賭資“掛鉤”等的行為。

其收取的費用，包含場地、茶水服務等經(jīng)營成本，在正常合理的范圍之內(nèi)。

對此，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處”。

本案被告人但某的行為，符合以上規(guī)定，其行為屬于“提供棋牌室等娛樂場所，只收取正常的場所和服務費用的經(jīng)營行為”，依法不以賭博論處。

因此，本案但某的行為，不具備我國《刑法》規(guī)定的開設賭場罪的社會危害性和刑事處罰的必要性，依法不構成開設賭場罪。

據(jù)此，2019年6月25日，廣東省佛山市順德區(qū)人民法院對本案作出了判決，結果為：但某不構成犯罪，無罪釋放。

【律師說法】

一、有人提出，本案“被告人自己都認罪了，而法院卻判其無罪”，這合理嗎？

毫無疑問，本案法院的判決，是符合法律規(guī)定的。

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第六條的規(guī)定，人民法院進行刑事訴訟，應當“以事實為依據(jù)，以法律為準繩?！?/p>

實事求是，依法辦事，是刑事司法活動的準則。

本案中，無論是公安機關，還是檢察院，都認為但某的行為，構成了開設賭場罪，甚至包括但某自己，也認為自己構成犯罪了，為了獲得從輕處理，其甘愿認罪認罰。

但是，人民法院在審理時發(fā)現(xiàn)，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，本案但某依法不構成犯罪，公訴機關的指控不當。

正常情況下，刑事訴訟中，公訴機關指控被告人犯罪，被告人自己也認罪認罰的，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。

但是，本案屬于例外。

對于本案情形，法律也有明確規(guī)定。

我國《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：

(一)被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的”

相應的，人民法院經(jīng)審理后，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關的法律規(guī)定，認定被告人無罪的，應當作出無罪判決。

因此，本案法院的處理結果，既符合法律規(guī)定，也非常合理，是法治的真正體現(xiàn)，值得稱贊。

二、“罪刑法定”，是刑法的重要原則，任何犯罪，需要追究刑事責任，必須由法律明確規(guī)定。

“未經(jīng)人民法院依法判決，任何人都不得確認為有罪”。

認定一個行為構成犯罪，必須由法律作出明確規(guī)定。

“法無明文規(guī)定不為罪”和“法無明文規(guī)定不處罰”，是刑法的兩條重要原則。

我國《刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;

法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！?/span>

本案中，但某按照相關規(guī)定，取得了“棋牌”經(jīng)營服務許可，具有經(jīng)營資格。

其在經(jīng)營棋牌服務過程中，沒有違反法律規(guī)定，屬于“提供棋牌室等娛樂場所，只收取正常的場所和服務費用的經(jīng)營行為”。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處”。

根據(jù)以上司法解釋的規(guī)定，本案但某的行為，不構成開設賭場罪。

三、本案值得一提的是，被告人但某的辯護人的表現(xiàn)，令人不敢恭維，可稱得上是失誤，幸好的是沒有造成重大損失。

本案案情并不復雜，法律關系也比較簡單。

作為刑事案件被告人的辯護人，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，辯護人的職責，是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

同時，我國《律師法》也規(guī)定：律師擔任刑事辯護人的，應當根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

本案中，被告人但某不是法律專業(yè)人士，法律知識欠缺，對自己的行為發(fā)生錯誤認識，將自己依法不構成犯罪的行為，認為是犯罪的了，這無可非議，也屬正?，F(xiàn)象。

但是，作為法律專業(yè)人員的律師，擔任本案但某的辯護人，犯此錯誤，實屬不該。

針對本案但某的行為，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的司法解釋，明確規(guī)定了，不構成犯罪。

該律師，要么是工作作風不扎實，應付了事，不深入研究案情，習慣性地、程序式地作罪輕辯護，而不是根據(jù)司法解釋規(guī)定，作無罪辯護。

要么就可能是疏于學習，壓根兒就不知道該司法解釋。

但是，無論是屬于哪種情況，作為辯護人，都是不稱職的。

按律師行業(yè)管理規(guī)定，他是可能會受到懲戒的。

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